Hallo Bjoern,
löse Dich doch Mal von der Zweitwohnungsteuer im herkömmlich Sinn („Überlingen“).
Die rechtliche Herleitung der "neuen" Zweitwohnungsteuer ist eine andere:
Das Innehaben einer Nebenwohnung ist mit Einsatz finanzieller Mittel (=Aufwand) verbunden, der zur Erhebung einer örtlichen Aufwandsteuer berechtigen soll.
Kein ganz abwegiger Gedanke und mit dem Steuerfindungsrecht der Kommunen allemal vereinbar.
Dabei untersucht man aber nicht näher, ob es sich wirklich um eine (noch dazu örtliche) Aufwandsteuer handelt, sondern nennt die Nebenwohnung Zweitwohnung und greift in sprachlich und juristisch akrobatischer Weise auf die Entscheidungen des BVerfG (/BVerwG/BFH) zurück. Der Steuergegenstand dieser an das Melderecht anknüpfenden so genannten Zweitwohnungsteuer ist mithin ein anderer, ohne dass es in den Normen zum Ausdruck gebracht wird.
In meinen Augen ist es Etikettenschwindel – in den Augen vieler Kämmerer und ihrer Lakaien ist es Rechtens.
Zwischen den beiden Zweitwohnungsteuern gibt es hinsichtlich des Steuergegenstandes keine Gemeinsamkeit – einmal das Innehaben einer Zweitwohnung als rechtlicher/tatsächlicher Zustand, bei der anderen das Innehaben einer (zwangsgetauften) Zweitwohnung als Halten eines Gegenstandes.
Ob das bei „Nutzen einer Nebenwohnung“ mit dem Aufwand auch so zutrifft, bezweifle ich. Eigentlich ist es unmöglich (so BVerfG in einer anderen Angelgenheit), aber sei’s vorerst drum.
Ansonsten:
1. Die Abgabenordnung regelt in § 8 den Wohnsitz über das Innehaben einer Wohnung, nicht das „Innehaben eines Wohnsitzes“. Das geht gar nicht, denn nach allgemeiner Rechtsauffassung wird mit dem steuerlichen Wohnsitz der Ort bezeichnet, an dem man eine Wohnung auf bestimmte Weise innehat. Den Unfug mit den Wohnsitzen haben Meier/Juhre in die Diskussion gebracht – richtig ist es deswegen noch lange nicht. Auch Elmenhorst kann da nichts „ganz gut darstellen“ – auch wenn ich den Artikel nicht kenne.
Der Wohnsitz trägt mehr zur Verwirrung denn zur Erhellung bei – schlicht unsauberer Sprachgebrauch (leider auch beim BVerfG/BVerwG/BFH zu finden.
2. Haben wir wirklich eine eindeutige Rechtsprechung dahingehend, dass unter Innehaben die „tatsächliche Verfügungsmacht und die rechtliche Verfügungsbefugnis" zu verstehen ist> Zumindest hinsichtlich der Hauptwohnung gilt es in Bayern nicht mehr.
3. Wird wirklich von allen Gerichten das Innehaben der (so genannten) Zweitwohnung geprüft> Warum erheben denn (oder wollen es zumindest) viele Kommunen die Zweitwohnungsteuer auch bei unentgeltlicher Überlassung> Und was soll die verquaste Norm: „Inhaber einer Zweitwohnung ist derjenige, dessen melderechtlichen Verhältnisse die Beurteilung der Wohnung als Zweitwohnung zur Folge haben“> Das hat bisher vor den Gerichten noch nicht so richtig gezündet, aber nach meiner Einschätzung kämen die Kommunen in Bayern damit durch.
4. Wenn das "Nutzen einer Nebenwohnung" als Steuergegenstand Deiner Meinung nach nicht wirklich passt, so nur deswegen, weil es in der neueren Rechtsprechung kein Verfahren dazu gab. Das VG Aachen hält es jedenfalls für möglich, eine Zweitwohnungstuer auch dann zu erheben, wenn man überhaupt keine Wohnung innehat.
5. Insgesamt rate ich davon ab, Innehaben und Zweitwohnung voneinander zu trennen, wenn man sich auf das BVerfG beruft. Es geht hier nicht um das Halten eines wie immer bezeichneten Gegenstands, sondern um einen Zustand, der im „Innehaben einer Zweitwohnung“ zu Ausdruck kommt.